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《保障农民工工资支付条例》对房地产开发企业的影响
——房地产开发合规之路（二十五）
—文/刘华英徐晨—
年5月1日起，国务院于年12月30日颁布的《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》）正式施行。《条例》的第四章“工程建设领域特别规定”，从源头治理、过程监管、事后惩戒的全过程制度建设，对工程领域保障农民工工资支付问题进行了专章规定，这对房地产项目开发中的建设单位与施工单位而言，都有一定程度的影响。
一、《条例》对合同相对性的突破
从立法及司法实践角度看，《条例》实施前在建设工程施工合同纠纷领域中隐含的保障农民工工资的法律或司法解释直接的权利保障对象是承包人或者实际施工人，具体如下：
1.《合同法》第条[1]；
2.《建设工程施工合同纠纷案件司法解释（一）》第26条[2]；
3.《建设工程施工合同纠纷案件司法解释（二）》第23条[3]、第24条[4]、第25条[5]。
注释[1]第二百八十六条工程价款的支付发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
注释[2]第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
注释[3]第二十三条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
注释[4]第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
注释[5]第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
而《条例》第二十九条、三十条、三十六条、三十七条，也均赋予了“农民工”在特定条件下突破合同相对性对建设单位或施工总承包单位主张垫付或直接清偿责任，但因《条例》系行*法规，且《条例》部分表述与其他法律或司法解释不完全一致等，所以在司法实践中可能遇到如下问题：
（一）“未结清的工程款”的界定不明
《条例》第二十九条规定，“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”
关于先行垫付机制，《条例》发布前已有规范性文件予以规定。在国务院办公厅年1月发布的《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发〔〕1号”)中规定：“在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资”，当出现农民工工资拖欠情形时，施工单位承担的责任为“以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资”。
此前的司法实践中，部分法院参照相关规定进行了裁判，但是还没就“未结清的工程款”理解形成统一认识。如在（）吉民申号案件中，法院认为，“未结清的工程款”是指工程款没有结算完毕，建设单位先行垫付后可从后续款项中扣除，；但在（）豫法民提字第号案件中，法院则认为，“未结清的工程款”是指“欠付工程款”，只要不存在欠款，建设单位即没有垫付义务。
我们认为，“因建设单位未及时拨付工程款导致农民工工资拖欠”是突破合同相对性的前提条件，因此，将“未结清的工程款”界定为“欠付工程款”更为合适。
但是，实践中，不排除行*部门和司法机关做扩大解释的可能，特别是“垫付”的措辞，很可能被理解为建设单位本没有或不一定有付款义务，而预先代为支付，这也是此前司法案例中，法院做出不同裁判的根源。
当然，基于农民工群体利益保护的特殊性要求，在认定“未结清的工程款”时，证明程度是否必须达到类似实际施工人案件“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”之程度、举证责任上如何安排等，有待进一步研究。
（二）直接清偿责任的范围过宽
《条例》第三十七条 工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。
《条例》中关于建设项目“违反国土空间规划、工程建设等法律法规”的规定过于宽泛，不排除被扩大理解的可能，可能将导致建设单位频繁面临被投诉或卷入拖欠劳动报酬争议的诉讼。而直接清偿责任下，有关违法行为和“拖欠农民工工资”之间是否必须具有因果关系、具有何种程度的因果关系，有待司法实践给出进一步的答案。
（三）总承包单位的责任重大
《条例》第三十条规定，“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”
第三十六条规定，“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”
《条例》实施后，分包单位拖欠农民工工资的情形下，相当于要求施工总承包单位与分包单位在农民工工资的支付上承担连带责任，这对总承包单位而言，属于非常严格的责任，农民工与用人单位之间的合同关系被突破，可能导致建筑领域农民工工资一旦被拖欠，就直接向施工总承包单位索款，施工总承包单位或将被频繁卷入拖欠劳动报酬争议的诉讼。
（四）上述规定能否构成农民工突破合同相对性，直接起诉建设单位、总承包人或者被挂靠施工单位的请求权基础？
在实务中存在两种不同的理解：
第一种认为：（1）民事诉讼的请求权基础只能来源于民事法律的规定，《条例》属于行*法规，其相关条文不应也不可能直接被作为民事诉讼的请求权基础；
（2）《民法典》（草案三审稿）第四百六十五条第二款规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。尽管《民法典》尚未正式颁布，但是，合同相对性的突破只能根据法律的特别规定，已经成为法学界与法律界的共识，因此，《条例》规定的建设单位、总承包人或者被挂靠施工单位对于农民工工资的先行垫付义务，只能被理解为是上述行*相对人在行*法上的义务，其义务的不履行，构成行*强制的基础；
（3）就行*法律关系而言，农民工属于上述行*相对人与行*机关之外的行*第三人，行*相对人基于行*法规对于第三人所为的义务性行为，不能当然地反向构成该第三人对于行*相对人作为民事主体的民事权利。所以农民工通过民事诉讼方式讨薪，不能以《条例》为依据，突破合同相对性，直接起诉建设单位、总承包人或者被挂靠施工单位。
第二种认为：（1）根据《中华人民共和国合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行*法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”
（2）最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（年7月13日通过）第四条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行*法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”、第六条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”因此，行*法规并非不能作为请求权基础规范，因而农民工通过民事诉讼方式讨薪，能以《条例》为依据，突破合同相对性，直接起诉建设单位、总承包人或者被挂靠施工单位。
我们认为，《条例》作为行*法规，并不必然无法作为请求权基础规范而适用于民事诉讼案件中，且从《条例》保障农民工工资的出台背景上看，赞同农民工通过民事诉讼方式讨薪，能以《条例》为依据，突破合同相对性，直接起诉建设单位、总承包人或者被挂靠施工单位。当然具体还有待司法实践中的进一步明确。
二、建设单位应当提供支付担保，工程款回收有保障
《条例》第二十四条第一款规定:“建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保”，第五十七条规定:“有下列情形之一的,由人力资源社会保障行*部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款：(一)建设单位未依法提供工程款支付担保”。
《条例》明确规定了建设单位应当向施工单位提供担保,若不提供支付担保的，责令限期改正，未改正的项目停工并处以罚款。
关于支付担保在住建部现行建设工程示范合同文本中已做了约定，但是很多建设单位在编制施工合同时将关于支付担保责任的条款删除。由于《条例》属于国务院行*法规，具有较高的法律地位，《条例》的此项规定对施工单位非常有利。若建设单位未向施工单位提供支付担保的,施工单位应要求建设单位提供。建设单位拒绝提供的,施工单位一是可以向人力资源社会保障行*部门、相关行业工程建设主管部门进行投诉举报,要求建设单位提供；二是在建设单位未提供支付担保时，施工单位可以考虑以此抗辩，拒绝施工或者暂停施工。
三、施工单位负责工资计量支付，对管理提出新要求
《条例》第二十六条规定施工单位应开设农民工工资账户,专项用于支付该工程建设项目农民工工资；
第二十八条规定施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员,对分包单位劳动用工实施监督管理,掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，专人负责农民工工资的支付管理；
第三十一条规定工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度，农民工资由施工单位代发；
第三十四条规定施工总承包单位应当在施工现场醒目位置设立维权信息告示牌。
从上述规定可以看出，施工单位在对于农民工工资支付过程中，从开设农民工工资专用账户，到项目现场必须配备专门的劳资专管员，再到工资支付时由施工单位代发，再到施工单位需在施工现场醒目位置设立维权信息告示牌，让农民工权益受到侵害时农民工可以随时投诉，施工单位对于农民工的工资支付全程负责。
因此，施工单位对农民工工资支付不能仅限于落实资料，而是要过程管控，即要掌握所有进入现场施工的农民工干了多少活、拿了多少钱。完全依靠包工头管理工人的时代一去不复返了。
四、人工费用专户收支专款专用，资金周转遭受考验
《条例》第二十四条规定建设单位向施工单位支付人工费用的周期不得超过一个月；第二十六条规定施工单位应开设农民工工资专用账户，款专用；
第二十七条规定当工程完工且未拖欠农民工工资且公示30日后，可以注销农民工工资专用账户,账户内余额归施工单位所有。
根据上述规定可以看出，《条例》实施后，建设单位必须按月向施工单位支付人工费用，且不得因与施工单位就工程数量、质量、造价等产生争议拒绝支付人工费用，这一定程度上减轻了施工单位的垫资压力。但人工费用只能支付至农民工工资专用账户中(第二十九条规定)，专用账户里面的资金需等待工程完工且未拖欠农民工工资且公示30日后，施工单位才能自由使用。
因此，在施工的全过程中，人工费用不由施工单位掌控，施工单位只是名义上拥有者。即使人工费用有结余，施工单位也无法在过程中使用，对于施工单位的资金周转提出了新的考验。施工单位应在投标报价时即做好相应的策划，避免在过程中因资金周转不开导致自身违约。
结语
对建设单位而言，《条例》作为专门保护农民工权益的行*法规，其全过程制度建设的要求，对建设单位工程管理、资金周转、信用体系构建等都是新的考验，也为建筑市场秩序的优化和规范化发展提供了契机。但《条例》部分条款也存在因立法技术问题导致市场主体面临适用困境的情况，如分账制度中人工费用与工程款的剥离方式、先行垫付制度中未结清工程款的具体认定等，有关部门能否在《条例》出台后对有关制度进一步明晰和细化，仍有待市场和实践检验。
对施工单位来说，《条例》有关施工总承包单位的代付机制及直接清偿责任，给施工总承包单位提出了新的挑战，也是建设工程领域农民工工资支付体系的新变革。
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附：
保障农民工工资支付条例
第四章 工程建设领域特别规定
第二十三条 建设单位应当有满足施工所需要的资金安排。没有满足施工所需要的资金安排的，工程建设项目不得开工建设；依法需要办理施工许可证的，相关行业工程建设主管部门不予颁发施工许可证。
*府投资项目所需资金，应当按照国家有关规定落实到位，不得由施工单位垫资建设。
第二十四条 建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。
建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。
建设单位与施工总承包单位应当将工程施工合同保存备查。
第二十五条 施工总承包单位与分包单位依法订立书面分包合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法。
第二十六条 施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。
开设、使用农民工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查。
第二十七条 金融机构应当优化农民工工资专用账户开设服务流程，做好农民工工资专用账户的日常管理工作；发现资金未按约定拨付等情况的，及时通知施工总承包单位，由施工总承包单位报告人力资源社会保障行*部门和相关行业工程建设主管部门，并纳入欠薪预警系统。
工程完工且未拖欠农民工工资的，施工总承包单位公示30日后，可以申请注销农民工工资专用账户，账户内余额归施工总承包单位所有。
第二十八条 施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。
施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，分包单位应当予以配合。
施工总承包单位、分包单位应当建立用工管理台账，并保存至工程完工且工资全部结清后至少3年。
第二十九条 建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。
因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。
建设单位应当以项目为单位建立保障农民工工资支付协调机制和工资拖欠预防机制，督促施工总承包单位加强劳动用工管理，妥善处理与农民工工资支付相关的矛盾纠纷。发生农民工集体讨薪事件的，建设单位应当会同施工总承包单位及时处理，并向项目所在地人力资源社会保障行*部门和相关行业工程建设主管部门报告有关情况。
第三十条 分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。
施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。
分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。
工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。
第三十一条 工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。
分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。
施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。
用于支付农民工工资的银行账户所绑定的农民工本人社会保障卡或者银行卡，用人单位或者其他人员不得以任何理由扣押或者变相扣押。
第三十二条 施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保证金，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资。
工资保证金实行差异化存储办法，对一定时期内未发生工资拖欠的单位实行减免措施，对发生工资拖欠的单位适当提高存储比例。工资保证金可以用金融机构保函替代。
工资保证金的存储比例、存储形式、减免措施等具体办法，由国务院人力资源社会保障行*部门会同有关部门制定。
第三十三条 除法律另有规定外，农民工工资专用账户资金和工资保证金不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因被查封、冻结或者划拨。
第三十四条 施工总承包单位应当在施工现场醒目位置设立维权信息告示牌，明示下列事项：
（一）建设单位、施工总承包单位及所在项目部、分包单位、相关行业工程建设主管部门、劳资专管员等基本信息；
（二）当地最低工资标准、工资支付日期等基本信息；
（三）相关行业工程建设主管部门和劳动保障监察投诉举报电话、劳动争议调解仲裁申请渠道、法律援助申请渠道、公共法律服务热线等信息。
第三十五条 建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。
第三十六条 建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。
施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。
第三十七条 工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。
作者简介
刘华英律师
高级合伙人
园区工作室主任
擅长刑事合规类、PPP项目类的法律服务。曾获浙江省优秀专业律师、浙江省优秀女律师称号，现任浙江省律师协会刑事专业委员会委员。
徐晨律师
园区工作室
曾任某房地产上市公司法务，后在建设工程与房地产律师团队从事建设工程与房地产相关法律业务。对工程建设全过程法律服务、房地产项目开发初期的土地一级开发和土地使用权流转、房地产项目收购、合作建房、房产租售及抵押等法律事务具有丰富的实务经验。
园区工作室
园区工作室以基于同类特定行业、具备统一规划及平台化管理所形成的各类特色产业园区为服务对象，结合园区类型和产业特征，为园区经营主体及入园企业提供“法律＋产业”的平台化服务、实现“合法＋合规”的一体化管理。
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